【提升】把握立法精神准确认定正当防卫

　　最高人民法最高人民检察公安部日前发布关于依法适用正当防卫制度的指导意见用以指导法官检察官以及侦查人员准确理解正当防卫制度的真正内涵，准确认定正当防卫制度的构成要件。司法机关要在立法精神的指导下，在法律的框架内做到具体案件具体分析。

　　最高人民法最高人民检察公安部日前发布关于依法适用正当防卫制度的指导意见以下简称指导意见及典型案例。此次指导意见的发布是针对年社会热点事件作出的回应，体现了法律的现实关切。正当防卫制度的依法合理适用，关乎社会公正义的实现，关乎社会公众的法治信仰，关乎社会秩序的和谐稳定。

　　该指导意见用以指导法官检察官以及侦查人员准确理解正当防卫制度的真正内涵，准确认定正当防卫制度的构成要件。指导意见具有两大特色一是将法治精神融入法律解释之；二是结合典型案例说明构成要件的认定。

　　法治精神是抽象的，但立法精神一旦被忘却，法治就失去了初心与内核。司法工作不是对条文的简单适用，而是法治精神在解决纠纷时的具体体现。此次指导意见将把握立法精神置于总体要求的首位，体现出贯彻法不能向不法让步的决心和信念。法必须承认暴力是一种违反社会契约的恶，之所以用正当防卫制度允许人们在某种程度上采用这种相对恶的手段，恰恰是为了防止暴力的蔓延。如果法不能保护人们对最初恶的制止，那么强权暴力就有可能成为社会的控制手段。不是所有对他人的侵害都应评价为恶，司法工作者有必要区分，何种侵害为恶，何种侵害是对恶的制止。这就需要司法工作者具备情境意识，同一行为在不同情境可能得到不同评价，因此，要做到具体案件具体分析，寻求同理心正义。而要做到同理心正义，就要坚持法理情的统一。法不是孤立的封闭系统，而是兼容的开放系统，法之精神体现着道德的一般要求，体现着人们对最普遍意义的善的理解与希冀。既为善而行法，就需要把握正当防卫的认定界限，敏锐识别和坚决打击以防卫之名行不法侵害之实的违法犯罪行为。

　　为了能够实现制止真正的恶，保护公众正当权利的目标，指导意见对正当防卫的各构成要件作出解释，并配以典型案例进行说明，有助于司法工作者准确理解适用法律，方便案件侦查起诉及审判工作的进行。正当防卫的构成要件可分为起因条件时间条件对象条件意图条件和界限条件。此外，还要注意区分正当防卫与相互斗殴。只有保证对构成要件的准确认定，才能确保法律推理大前提的正确性。

　　起因条件是认定正当防卫的前提。指导意见重在解释何为不法侵害，厘清以前将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为的谬误，指出侵犯他人人身自由公司财等权利的犯罪行为以及违法行为都属于不法侵害。汪天佑正当防卫案明确非法侵入他人住宅属于正当防卫制度的不法侵害。指导意见尤其指出拉拽方向盘殴打司机危害安全驾驶与公安全的行为，以及未成年人对未成年人实施侵害的行为都属于正当防卫制度不法侵害的范畴，这是对10·28重庆公交坠江事故，以及年备受关注的校园暴力现象作出的具有时代特征的回应。

　　时间条件是正当防卫认定的难点问题，此次指导意见明确何为不法侵害的开始，明确不法侵害暂时断仍有继续的可能时是否应认定不法侵害正在进行，明确财犯罪情形下何为不法侵害正在进行。盛春正当防卫案时间条件的认定对类似持续性不法侵害的时间认定具有指导意义。指导意见尤其强调情境意识，要求考虑防卫人在不法侵害发生当时的心理状态，避免以一般理性的判断要求不法侵害发生时防卫人的判断，做到同理心正义。

　　正当防卫的对象条件要求只能对不法侵害人进行防卫。指导意见指出，这里的不法侵害人不仅包括直接实施不法侵害的人，也包括在现场同实施不法侵害者。在陈天杰正当防卫案，虽然只有纪某某实际用钢管击打陈天杰头部，但在场的某某容某甲容某乙先是同与纪某某一起调戏孙某某，后又同殴打陈天杰，容某乙也曾拿起钢管殴打陈天杰，因此纪某某某某容某甲和容某乙是同侵害人。陈天杰在混乱之用单刃刀将纪某某等四人捅伤的行为均是为了制止不法侵害，属于正当防卫行为。

　　意图条件是正当防卫的认定重点。尤其要注意区分为了制止不法侵害和防卫挑拨。语言和行为都是意向性的体现，司法工作者可通过分析案件发生时的语言和行为，进而分析行为人的意图。这就要求侦查人员在案件侦办过程及时全面收集各类证据材料，这也是指导意见对公安机关提出的工作要求。意图条件的认定对于区分防卫行为和相互斗殴具有关键意义，而意图需要通过行为人的言语和行为进行分析。因此，指导意见指出，可通过综合考量案发起因凶器的准备和使用暴力行为的程度他人参与打斗等客观情节，判断行为人的主观意图和行为性质。在杨建伟故意伤害杨建正当防卫案，彭某某言语挑衅在先，因此杨建伟事先准备单刃尖刀折叠刀的行为并未被认定为准备斗殴的凶器，杨建在杨建伟受到不法侵害之后再去取刀并刺伤彭某某的行为也并未被认定为斗殴行为。该案即指导意见所指的双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的情形。

　　权利的行使都有其界限，正当防卫是为了制止恶，而非制造恶，因此，正当防卫应在制止不法侵害的范围内行使，不能滥用防卫权。上述杨建伟故意伤害案，杨建伟在彭某某空手击打其面部时便用刀捅向彭某某的胸部腹部等要害部位，明显超过制止不法侵害的必要界限，因此构成防卫过当。指导意见第三部分专门讲防卫过当的认定，准确认定何为明显超过必要限度，就要综合考虑不法侵害的性质手段危害程度防卫的时机手段强度损害程度双方力量对比，还要结合具体案情和社会公众的一般认知。在刘金胜故意伤害案，刘金胜拿菜刀砍伤黄某乙头部的行为所造成的伤害比刘金胜被打耳光的所遭受的伤害显然大得多，且刘金胜有错在先，这样的防卫明显超过必要限度；而在赵宇正当防卫案，虽然李某受重伤二级，但两人都是赤手空拳，虽然李某被赵宇拉拽在地，但李某仍然对赵宇进行言语威胁，而且赵宇有继续对邹某实施不法侵害的可能性。因此赵宇的拉拽行为与李某的不法侵害行为基本相当，赵宇的行为不构成防卫过当。

　　此外，指导意见还提到了特殊防卫的具体适用，要求准确理解和把握行凶杀人抢劫强奸绑架其他严重危及人身安全的暴力犯罪的内涵，把握好一般防卫与特殊防卫的关系。

　　要使正当防卫案件的处理成为法治和社会主义核心价值观的宣传过程，重点还在于释法析理工作的有效进行。社会公众对法律的直观感受自于白纸黑字的判决文书。因此，法官在裁决此类案件时，无论是认定为正当防卫，还是认定为防卫过当，都需对每个构成要件作出细致说明，当然这也离不开侦查人员和检察人员对案件的细致调查。不仅要在判决给出形式论证，还要给出法理论证，有时需要给出情理论证。此次发布指导意见的同时还发布了七个典型案例，但并不代表这七个典型案例已囊括正当防卫制度的所有情形，如若法官在正当防卫的释法说理过程运用类比推理，目光也不能仅限于这七个案件，即便是针对这七个案件，也要做好关键相似点的对比。总之要在立法精神的指导下，在法律的框架内做到具体案件具体分析。

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