【本质】从法律拟制与注意规定的区分看牵连犯处理规则

　　牵连犯，是指行为人先后实施的两个行为分别构成刑法规定的两个犯罪，而两个行为之间存在手段与目的的关系或者原因与结果的关系，由此而生的犯罪表现形态。我刑法分则有不少关于牵连犯的条文，处理原则却不尽统一。笔者认为，对牵连犯采用哪一种处理模式最符合罪刑相适应原则，是刑事政策层面的判断，不应当由司法机关作出选择，而应当由立法机关在制定法律时作出判断和选择。对刑法分则有关具体牵连犯不同处理模式的规定，从立法技术的角度区分其究竟是法律拟制还是注意规定，对于司法实践处理刑法分则没有规定的其他牵连犯罪，有一定的借鉴意义。

　　一法律拟制与注意规定的区分

　　法律拟制，是指立法者基于某种价值目的考虑，有意用已有的法律规范去解释和适用社会生活出现的新情况新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而既适应社会需要又体现法律基本价值的立法技术。比如刑法第二百六十九条关于转化型抢劫罪的规定就是法律拟制。注意规定，是在法律已经作出基本规定的前提下，就基本规定在具体问题的适用，提示司法人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。如刑法分则一些罪名关于明知要素的规定就是注意规定。

　　法律拟制与注意规定的本质不同，因而其适用方法也不同。注意规定的设置，是对相关基本规定内容的重审，并没有对基本规定作出任何修正与补充，因此只具有提示性，对于注意规定所指的情形，应按基本规定进行评价。对于刑法分则没有作出注意规定的一些情形，也应按基本规定进行评价，并不能因为没有注意规定而执行与基本规定不同的评价标准。比如刑法分则一些故意犯罪条款有明知的规定，只是对司法人员进行提示，即使其他故意犯罪条款没有明知的规定，也要求行为人明知犯罪构成的客观要素。换句话说，注意规定的内容属于理所当然，因而可以推而广之。法律拟制是一种特别规定，即某种行为原本不符合相关基本规定，在法律明文要求按相关规定论处，因此仅适用于条文所限定的情形，不具有普遍意义，对于类似情形就不得比照拟制规定处理。比如刑法第二百六十九条规定犯盗窃诈骗抢夺三种罪时才存在转化为抢劫罪的可能性，对于犯侵占罪的，即使有为窝藏赃物等目的而实施暴力的行为，也不能依照该条规定以抢劫罪处理。基于以上分析，对刑法分则相关条文区分为法律拟制还是注意规定的主要依据，就是看该条文的内容与基本规定是否相同，如果相同，就应解释为注意规定，如果不相同，则应解释为法律拟制。

　　二刑法数罪处罚原则规定

　　笔者认为，我刑法关于数罪处罚原则的基本规定就是一罪一罚，数罪并罚，对于数罪表现形式之一的牵连犯并没有另外形成一个从一重罪从重处理的基本规定，因此刑法分则关于牵连犯数罪并罚的规定都属于注意规定，关于牵连犯从一重罪处理或者从一重罪从重处理的的规定都属于法律拟制。理由如下

　　一我刑法总则关于犯罪与刑罚的具体规定，体现的就是一罪一罚，数罪并罚原则。刑法第六十一条规定对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实犯罪的性质情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处，这是对行为人犯一罪时量刑原则的规定；刑法第六十九条规定一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑之外，应当在总和刑期以下数刑最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，这就是对行为人犯数罪时量刑原则的规定。除此之外，刑法总则并没有将牵连犯作为一种特殊的数罪形态另外规定，这说明立法机关针对牵连犯并没有形成或打算形成一个另外的处理原则。

　　二牵连犯从一重罪处理或者从一重罪从重处理并不是刑法理论界及世界各刑法所接受的识。牵连犯概念由十八世纪德刑法学家费尔巴哈首先提出，在1824年的巴伐利亚刑法典作出规定，但并未得到世界各刑事立法的响应。英美法系家刑法没有牵连犯的规定，司法实践均按数罪处理。大陆法系家，德现行刑法典没有牵连犯的规定，学理上亦不承认牵连关系的存在，通说认为应以犯罪构成要件区分行为单复数，因此构成要件本身以实施数个具体行为为条件时仍认定为一行为按一罪处理，对于目的行为或者原因行为所构成犯罪的构成要件本身不能涵盖手段行为或者结果行为时，则属于实质竞合即数罪。法刑法没有牵连犯的规定，在数罪形态仅区分实际的数罪和想象的数罪。意大利刑法没有牵连犯的规定，以连续犯条款规范牵连犯的情形，对于为执行同一犯罪计划而实施数项触犯同一或不同法律条款的数个行为，按照最严重的侵害行为本应科处的刑罚处罚，并且可以在3倍的幅度内增加刑罚。日本刑法第54条有牵连犯从一重罪处理的规定，学说上一般认为所谓犯罪手段是指在某犯罪的性质上普遍作为其手段而使用的行为，所谓犯罪结果是指由某犯罪所生的当然结果，司法实践对牵连犯的认定相当严格，对于手段行为与目的行为没有通常的密切关系的情形或者结果行为与原因行为侵犯客体不同的情形，不构成牵连犯，日本改正刑法草案也删除了牵连犯的相关规定。俄罗斯没有牵连犯的规定，在数罪形态仅区分实际的数罪和想象的数罪。我台湾地区刑法第五十五条原规定想象竞合犯和牵连犯从一重处，但在2005年修订时删除了其关于牵连犯的规定，理由是有关想象竞合犯之实质根据，通说均以‘单一行为之处罚一次性’作为说明，至于牵连犯之实质根据，则难有适当之说明。

　　三我刑法总则数罪并罚限制加重原则的规定，已经为牵连犯这一犯罪形态各罪之间的牵连关系对刑罚后果的影响提供了处理路径。牵连犯的数个犯罪行为贯穿着一个统一的犯罪目的，相互之间的密切联系使之形成一个统一的整体，反映出行为人的主观恶性和行为的社会危害性相比各自独立的数罪要一些，因此其应当承担的刑事责任与典型数罪相比也要一些。在数罪最高刑期以上刑期总和以下决定执行的刑罚时，限制加重原则赋予法较大的自由裁量权，就是考虑到并罚数罪的不同关系模式，授权法以罪刑相适应原则为标准确定最能反映其不法内涵和罪责内涵的刑期。

　　三对于牵连犯处理原则的选择

　　笔者认为，司法实践遇到可能构成牵连犯的情形时，应当按照以下步骤进行处理

　　一区别是真正的牵连关系还是形似牵连实为竞合关系。牵连犯是实质的数罪，所以其原因行为与结果行为，或者手段行为与目的行为，应当是各自独立构成犯罪的行为，并且彼此不属于同一犯罪构成要件。比如购买或盗窃枪支用于抢劫，或者挪用公款用于非法活动又构成犯罪。如果刑法规定的两个犯罪的客观行为之间存在竞合关系的话，就不能视为牵连犯。比如尽管抢劫罪经常以故意伤害或杀人为手段，没有人会认为存在故意伤害罪或者故意杀人罪与抢劫罪的牵连，因为故意伤害或者故意杀人手段已经作为要件规定到抢劫罪的犯罪构成，二者实际上是一种想象竞合关系；再比如盗窃后又窝藏或者销售赃物的，没有人会认为这里的盗窃罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪之间存在原因行为和结果行为的牵连，因为两个行为针对同一对象，并没有发生新的法益侵害。

　　二对于存在牵连关系的两个具体犯罪，根据法律拟制与注意规定的区分原理确定应适用的原则。如果刑法分则已经明确规定数罪并罚的，是分则对总则一罪一罚，数罪并罚基本规定的重申，属于注意规定，依法应予数罪并罚；刑法分则明确规定从一重罪处理或者从一重罪从重处理的，则是将实质数罪按一罪处理的法律拟制，应当按照刑法分则的特别规定处理。对于刑法分则并未规定如何处理的牵连犯，则不应适用从一重罪处理或者从一重罪从重处理模式，而应当按照刑法总则关于一罪一罚，数罪并罚的基本规定，予以数罪并罚。当然，在数罪并罚确定实际执行的刑期时，应当考虑到行为人主观恶性具有一定的连续性及客观危害上两罪具有一定的整体性，在数罪最高刑期与刑期总和之间的线左右决定执行的刑期。

　　作者单位河南省高级人民法

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